O direito à Justiça gratuita, apesar de indicar um benefício para pessoas físicas, também pode ser conseguido por qualquer empresa capaz de comprovar dificuldade financeira. Considerando o cenário de desaceleração econômica, o uso desse recurso pode crescer.

“A lei não faz distinção entre pessoa física ou jurídica”, destaca o titular do Bento Jr. Advogados, Gilberto de Jesus da Rocha Bento Jr. Para ele, o direito pode ser conseguido desde que a empresa tenha documentos contábeis – como balanços ou balancetes – que demonstrem a inexistência de capacidade financeira.

Apesar de parecer que as provas contábeis são de fácil obtenção, ele diz que é aí que muitas pessoas jurídicas (PJ) tropeçam. Para Bento, em geral os advogados acabam não conseguindo a gratuidade porque não entram em contato com o contador da empresa nem esmiúçam as provas.

Ele reforça que um faturamento milionário, por exemplo, não implica que a empresa esteja em boa situação financeira. “Tirando as despesas, às vezes a empresa não fica com qualquer sobra. É preciso explicar isso de forma que se possa entender”, acrescenta.

Com o cenário econômico complicado e mais empresas no vermelho, o advogado comenta que podem surgir mais oportunidades para pedir o benefício. “As empresas deveriam explorar isso mais”, diz.

Bento ainda destaca que produzir provas e fazer toda a argumentação já representa um passo além do que a lei exige. Para conseguir o benefício à gratuidade jurídica, conforme prevê a Lei 1.060/1950, bastaria declarar a situação de dificuldade. “Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo [dez vezes] das custas judiciais”, aponta o artigo 4º da lei.

O entendimento do advogado, contudo, fica em linha com o que estabeleceu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2012, na Súmula nº 481. Conforme o documento, “faz jus ao benefício da Justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
Benefício

Entre as vantagens obtidas por quem consegue a gratuidade judicial, segundo Bento, está a taxa cobrada no momento em que é ajuizada a ação, no valor de 1% da causa. “Em dois casos recentes, envolvendo disputa de R$ 2 milhões e R$ 500 mil, só a isenção desta taxa resultou em descontos de R$ 20 mil e R$ 5 mil”, ressalta.

As taxas com oficiais de justiça ou peritos – estes últimos podem custar à empresa de R$ 2 mil a R$ 20 mil – são outras que estão dentro do escopo da gratuidade. A lei ainda prevê isenção de taxas recursais, entre outras. Para Bento, não há desculpa para não buscar o direito. “O advogado que insiste um pouco, consegue.”

Por unanimidade, a 8ª Turma do TRF da 1ª Região reformou parcialmente sentença do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Varginha (MG) que, nos autos de embargos à execução proposto pela Usimed Varginha Cooperativa de Usuários de Assistência Médica, declarou extinto o débito exigido pela União.

Na apelação, a Fazenda Nacional sustenta haver ilegalidade ao tratamento tributário diferenciado dado à cooperativa ao argumento de que “o artigo 69 da Lei 9.532/1997 não instituiu nova fonte de custeio da seguridade social, o que tornaria imprescindível sua veiculação por lei complementar. Ao contrário, a regra alude a tributos já existentes, cobrados de outras sociedades e não exigidos das cooperativas até então, por uma questão de política legislativa. Na verdade, aludida regra apenas estendeu a obrigação tributária existente às cooperativas que desenvolvem atividade de consumo”.

O recorrente defende ainda que as sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e o fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

Decisão – Em seu voto, a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, explicou que, em sede de cooperativa, todas as receitas são revertidas aos cooperados, assim como todas as despesas da sociedade são rateadas proporcionalmente entre eles. As sobras não são o objetivo das cooperativas e não podem ser equiparadas ao lucro.

“Dessa forma, a contribuição para o PIS e COFINS não incide sobre os atos cooperativos típicos ou próprios, definidos no art. 79 da Lei 5.764/1979, uma vez que não constituem operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria”, disse.

A magistrada ressaltou, no entanto, que a receita auferida fora dos limites estabelecidos pelo estatuto social da cooperativa, ou daqueles cujo produto não se reverta às finalidades próprias da cooperativa, constituem base de cálculo para o PIS/COFINS. “Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, apenas, para que incida a contribuição para o PIS/COFINS sobre os atos não cooperativos, ou seja, sobre aqueles serviços prestados por seus cooperados/associados a terceiros (atos impróprios ou extravagantes)”, finalizou a relatora.

Processo nº: 0002013-50.2005.4.01.3809/MG

O conceito de insumo para efeito de compensação dos créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Programa de Integração Social (PIS) continua gerando grande número de processos judiciais.

Insumo é tudo aquilo utilizado no processo de produção de um bem ou serviço e que integra o produto final, mas juridicamente falando não é tão simples. A polêmica persiste porque certos bens e serviços, ainda que necessários à atividade produtiva, não são enquadrados no conceito de insumo previsto em lei, pois não incidem de maneira direta sobre o produto ou serviço vendido pela empresa. Sobra ampla margem para interpretações.

A discussão a respeito desse conceito é acompanhada de perto pelos empresários, pois os créditos gerados na aquisição dos insumos podem ser compensados posteriormente, o que reduz de maneira significativa o valor da tributação.

Isso decorre do princípio constitucional da não cumulatividade. A respeito do IPI, por exemplo, o artigo 153, parágrafo 3º, II, da Constituição Federal estabelece que “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.

A lista de conflitos submetidos à Justiça é extensa. No interesse de ampliar o leque de itens sujeitos à compensação, as empresas tentam caracterizar como insumo praticamente tudo o que, afinal, gera custo e está ligado à sua atividade fim: da tarifa do cartão de crédito aos produtos de limpeza; do combustível à mão de obra: da energia elétrica à manutenção dos veículos.

Cabe ao STJ a tarefa de harmonizar a jurisprudência sobre o tema, analisando em cada caso as particularidades do segmento empresarial, dos processos produtivos e da legislação tributária aplicável.

Telefonia 

Em recurso repetitivo, no REsp 1.201.635, a Primeira Seção do STJ reconheceu o direito ao crédito de ICMS na aquisição da energia elétrica transformada em impulsos eletromagnéticos pelas concessionárias de telefonia móvel. Para os ministros, a atividade realizada pelas empresas de telecomunicações constitui processo de industrialização, e a energia elétrica é insumo essencial para o seu exercício.

O entendimento foi dado no julgamento de recurso da Telemig Celular contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O tribunal estadual havia reformado a decisão de primeiro grau e considerado não ser possível o creditamento do ICMS pago na compra da energia elétrica utilizada por prestadora de serviço de telecomunicações.

O TJMG se baseou na Lei Complementar 87/96, alterada pela Lei Complementar 102/00, a qual prevê que a entrada de energia elétrica no estabelecimento dará direito ao crédito de ICMS quando for consumida no processo de industrialização. Para o tribunal mineiro, os serviços de telecomunicação não se caracterizam como atividade industrial.

De acordo com os ministros do STJ, não há dúvida sobre o direito ao crédito do ICMS, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, em virtude de a energia elétrica ser insumo essencial para a indústria de telecomunicações.

ICMS sobre energia

O STJ uniformizou jurisprudência acerca da possibilidade de empresas compensarem créditos de ICMS provenientes do uso de energia elétrica ou de telecomunicações no processo de industrialização ou serviços de mesma natureza (EREsp899.485).

A Primeira Seção acolheu os embargos da empresa Digitel S/A Indústria Eletrônica, do Rio Grande do Sul, que apresentou divergência entre julgados da Primeira e da Segunda Turma do próprio STJ.

Prevaleceu o entendimento da Segunda Turma, cujo acórdão consignou que “a LC 102 não alterou substancialmente a restrição, explicitando apenas que o creditamento somente se daria quando a energia elétrica fosse consumida no processo de industrialização ou quando objeto da operação”.

A Primeira Turma entendia ser “inviável o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações utilizados tanto por estabelecimento comercial como por estabelecimento industrial, visto que não se caracterizariam como insumo”.

Em outro julgado pelo rito do recurso representativo de controvérsia, o STJ firmou entendimento de que a empresa de construção civil não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS ao adquirir em outros estados quaisquer bens para utilização como insumo em suas obras (REsp 1.135.489).

IPI 

A eletricidade, apesar de considerada insumo industrial na legislação sobre ICMS, não é produto intermediário e não gera créditos para compensação do IPI. A decisão da Segunda Turma do STJ negou recurso da Indústria e Comércio A Maravilha Lâminas e Madeiras, do Paraná, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (REsp 749.466).

Na ocasião, a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon (já aposentada), observou que a eletricidade não dá direito ao crédito do IPI porque não se identifica a ligação entre o seu consumo e o produto final, não sendo considerado valor agregado à mercadoria. Além disso, a ministra esclareceu que o ICMS incide na circulação da mercadoria e o IPI se restringe a produtos industrializados.

PIS e Cofins

Em relação ao PIS e à Cofins, a maioria dos julgados do STJ diz que o contribuinte tem direito ao crédito apenas em relação aos bens e serviços empregados diretamente sobre a fabricação do produto ou a prestação dos serviços, mas em algumas situações o conceito de insumo pode ser alargado para abarcar itens essenciais para a atividade.

Em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização.

Com base no critério da essencialidade, o colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício.

Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253).

De modo geral, no entanto, é posição unânime no STJ que não podem ser consideradas como insumo as despesas normais que não se incorporam aos bens produzidos ou não se aplicam na prestação de serviços, tais como material de expediente, vale-transporte, vale-refeição, uniformes e propaganda.

Despesas gerais 

A Primeira Turma rejeitou a pretensão de um supermercado do Rio Grande do Sul que queria incluir no conceito de insumo todos os custos necessários à atividade da empresa. O supermercado pretendia obter os créditos de PIS e Cofins relativos a todas as despesas, inclusive as comissões pagas pela representação comercial, as despesas de marketing e os serviços de limpeza e vigilância (REsp 1.020.991).

O argumento foi o mesmo utilizado por vários segmentos empresariais: a descrição existente na legislação das atividades que geram direito a crédito seria apenas exemplificativa, por isso deveriam ser enquadrados no conceito de insumo não apenas as matérias-primas, o material de embalagem e os produtos intermediários empregados diretamente no processo produtivo.

Acompanhando o voto do relator, ministro Sérgio Kukina, a turma entendeu que a norma que concede benefício fiscal só pode ser prevista em legislação específica, não se admitindo a concessão por interpretação extensiva ou por semelhança.

O ministro ressaltou que o critério para a obtenção do creditamento, conforme as Leis 10.637/02 e 10.833/03, é que os bens e serviços sejam empregados diretamente sobre o produto em fabricação. “Logo, não se relacionam a insumo as despesas decorrentes de mera administração interna da empresa”, assinalou.

Combustíveis 

Em vários precedentes, o STJ fixou o entendimento de que, quando a legislação optou pela existência de crédito em serviços secundários, estes foram mencionados expressamente, como no caso de combustíveis e lubrificantes. Daí o entendimento unânime da Primeira Turma ao consignar que quando os combustíveis e lubrificantes são usados apenas para a atividade fim da empresa, esses insumos geram créditos de ICMS (REsp 1.090.156 e REsp 1.175.166).

Um caso julgado envolveu uma empresa de transporte fluvial no Pará. Em seu voto, o ministro Benedito Gonçalves, relator do recurso, salientou que a Segunda Turma do STJ já tem jurisprudência no sentido de reconhecer o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS pago na compra de combustíveis que se caracterizam como insumo, quando consumidos, necessariamente, na atividade fim da empresa (REsp 1.435.626).

As receitas estaduais sustentavam que esses bens se qualificam como de uso e consumo, em vez de insumos, mas o STJ entendeu que esta não é a melhor interpretação, uma vez que os combustíveis e lubrificantes são essenciais para as atividades finais dessas empresas.

Empregados 

A Segunda da Turma do STJ também consignou que a mão de obra empregada no processo produtivo ou na prestação de serviços não se enquadra na definição de insumo, o que impossibilita o desconto das contribuições PIS e Cofins.

Para o colegiado, a mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, das Leis 10.637 e 10.833 (REsp1.238.358).

Cartão de crédito

Para a mesma Segunda Turma, a taxa de administração de cartões de crédito não pode ser incluída no conceito de insumo, pois constitui mera despesa operacional decorrente de benesse disponibilizada para facilitar a atividade de empresas com seu público alvo.

Segundo o ministro Humberto Martins, “o conceito de insumos para fins de creditamento de PIS ou Cofins vincula-se aos elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, somente aqueles específicos e vinculados à atividade fim do contribuinte, e não a todos os aspectos de sua atividade” (REsp 1.427.892).

As empresas que distribuem Participação nos Lucros e Resultados (PLR) para seus administradores podem ser alvo de autuação fiscal, conforme entendimento recente da Receita Federal.

Até então, as grandes empresas, que apuram impostos no regime de Lucro Real, vinham deduzindo dos resultados os valores pagos a título de PLR. Com isso, a base de cálculo de impostos diminui, explica o advogado do Aidar SBZ, Caio Taniguchi.

Ele se refere, especificamente, ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), que somados capturam 34% do lucro das empresas.

“Se eu excluo esse valor [de PLR] do meu lucro, ele fica menor e eu diminuo a base de cálculo do imposto”, comenta o advogado. Segundo ele, não é impossível que a empresa distribua a totalidade do seu lucro, ficando sem IRPJ e CSLL a recolher.

Mas agora, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), da Receita Federal, indicou que a PLR paga para administradores não é dedutível. Só a participação concedida aos empregados comuns, sem cargo de direção, seria passível de dedução. A interpretação foi publicada na Solução de Consulta nº 89, no final de março.

O entendimento da Receita determina que “devem ser adicionados ao lucro líquido do período de apuração, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a seus administradores, inclusive aqueles que tenham vínculo de emprego com a pessoa jurídica.”

O sócio do Demarest, Carlos Eduardo Orsolon, entende que esse posicionamento do Fisco pode servir como fundamentação jurídica para que os auditores fiscais lavrem autos de infração. Segundo Orsolon, apesar da consulta seja de março dá subsídio, a solução abre espaço para o Fisco discutir as deduções feitas nos últimos cinco anos. Com isso, o auto de infração pode ganhar volume financeiro maior.

“Vemos que muitas empresas fazem dedução da PLR paga a diretores empregados. Muitas vezes até o presidente é empregado”, afirma o advogado. Orsolon destaca que a discussão deve afetar as grandes empresas de forma geral.

A discussão sobre a dedução de tributos afeta apenas as companhias no regime de Lucro Real, normalmente adotado pelas que faturam mais de R$ 78 milhões. Segundo estudo feito pela Receita Federal, apesar de essas companhias representarem só 5% do total empresas brasileiras, concentram 83% das receitas tributáveis.

As de menor porte, que estão no regime de lucro presumido ou no Simples Nacional, não são afetadas pois não fazem quaisquer deduções de IRPJ ou CSLL.

Orsolon destaca que as empresas no lucro real que até agora vinham deduzindo a PLR dos administradores devem procurar fazer um diagnóstico do passivo. Uma ação proativa nesse sentido, feita antes de fiscalização ou auto de infração, pode evitar multas salgadas, de 75% ou mais sobre o valor em discussão.

As companhias de capital aberto, destaca ele, também devem ficar atentas à questão. “Não sabemos como as auditorias vão tratar disso no momento da validação dos balanços. Pode ser que coloquem uma nota no balanço ou façam algum tipo de comentário”, destaca Orsolon. Uma ação preventiva nesse caso também poderia evitar que a discussão gerasse qualquer tipo de insegurança por parte dos investidores da companhia.

Bônus

Taniguchi pondera que é preciso diferenciar a PLR, que obedece as regras estabelecidas pela Lei 10.101/2000, do pagamento de bônus feito nos moldes da Lei das Sociedades Anônimas (6.404/76) – estes são e sempre foram indedutíveis do IRPJ e da CSLL.

“São dois caminhos completamente diferentes. O da Lei 10.101 só se aplica a empregados. É preciso incluir o sindicato na negociação. E esta negociação precisa ser prévia. Quer dizer, trataria de possíveis lucros de 2015, por exemplo”, diz o advogado do Aidar SBZ.

Ele destaca que a legislação não faz distinção entre empregado ordinário e administrador. “Pouco importa a função exercida. Os administradores estão contemplados, desde que mantenham o vínculo de emprego”, acrescenta ele.

Taniguchi acrescenta que a PLR tem uma lógica de encorajamento e estímulo mais forte, já que as metas são discutidas com antecedência. Na modelagem da Lei das S/A, a decisão de conceder bônus não depende de sindicato e é tomada pelos acionistas da companhia.

Roberto Dumke

O presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, saudou nesta quarta-feira (20), a aprovação pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara, do Projeto de Lei 3962/12, que amplia as atividades privativas de advocacia e tipifica o exercício ilegal da profissão de advogado.

“As matérias ampliadas pela CCJ da Câmara que passarão a ser privativas da advocacia, efetivam o princípio constitucional da indispensabilidade do advogado e reafirmam a compreensão de que sem advogado não há justiça nem Estado de Direito. Sem dúvida alguma o assessoramento jurídico em processos administrativos disciplinares, como também em procedimentos administrativos perante órgãos públicos e privados devem ser atividade exclusiva do profissional da advocacia, uma vez que a Constituição Federal estatui em seu artigo 133, que o advogado é indispensável à Justiça e à administração pública”, afirmou Marcus Vinicius.

O presidente destacou ainda que “somente o advogado está autorizado constitucionalmente a defender interesses de terceiros perante órgãos públicos”.

Atualmente, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) define como atividades privativas de advocacia: a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Pelo projeto, de autoria do deputado Ronaldo Benedet (PMDB-SC), também serão atividades privativas da profissão: o assessoramento jurídico em contratos e acordos extrajudiciais; a defesa e o assessoramento jurídico em sindicâncias e processos administrativos disciplinares; e o assessoramento e a representação jurídica em procedimentos administrativos perante órgãos públicos e privados.

Punição

Para o exercício ilegal da profissão de advogado, o projeto sujeita o responsável a multa de R$ 5 mil a R$ 100 mil.

A proposta também define como crime exercer profissão ou atividade econômica sem as exigências legais, o que seria o caso da advocacia nesses casos, com pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa. Atualmente isso é apenas uma contravenção, com pena de prisão de 15 dias a 3 meses, ou multa.

A fiscalização, de acordo com a proposta, será feita pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que terá poder de polícia para aplicar aos responsáveis as penalidades previstas.

“A devida punição ao exercício ilegal da profissão atinge a parte mais sensível do ser humano, que é o bolso. Também neste aspecto andou bem a CCJ, que além da multa prevê a reclusão, com a conduta tipificada como crime. Trata-se de uma luta da OAB que passará a ter reafirmada sua função de fiscalização”, destacou o presidente.

O relator da proposta, deputado Valtenir Pereira (PSB-MT), defendeu o texto, e disse que é preciso realmente atualizar as atribuições dos advogados. “Somente aqueles que têm inscrição nas seções da Ordem dos Advogados do Brasil podem atuar e se comportar como advogados, com as prerrogativas que a lei lhes faculta. E o exercício ilegal da advocacia não pode ser tratado apenas como contravenção penal”, disse.

“Bem andou a CCJ, o deputado Ronaldo Benedet (autor da proposta) e o relator Valdenir Pereira. Ambos recebem da OAB Nacional o reconhecimento por esta importante matéria que garante o espaço privativo do exercício da profissão do advogado”, ressaltou Marcus Vinicius.

A proposta segue agora para apreciação do plenário da Câmara dos Deputados.

Com informações da Agência Câmara

A Câmara aprovou há pouco, por 323 votos a favor, 125 contra e 5 abstenções, a Medida Provisória (MP) 668/15, que aumenta as alíquotas das contribuições PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as importações. Pela MP, essas contribuições sobem de 1,65% e 7,6% para 2,1% e 9.65% respectivamente.

Ainda hoje devem ser votados nominalmente quatro dos 16 destaques que visam a modificar o texto da medida provisória. Os demais destaques e mendas serão votados amanhã (20), conforme acordo feito pelas lideranças partidárias e anunciado pelo presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PMDB-RJ).

Antes, os líderes partidários tinham acordado que seriam votados nominalmente o texto principal da MP e todos os destaques. O líder do DEM, deputado Mendonça Filho (PE), disse que seu partido não iria obstruir a votação, mas que votaria contra a medida provisória “porque ela significa no seu bojo o aumento da carga tributária”.

Na fase que precedeu a discussão e votação da MP, os deputados aprovaram requerimentos para reincluir no texto da matéria os artigos e dispositivos que tinham sido retirados da proposta, por ofício, pelo presidente da Câmara, que entendeu que esses dispositivos eram estranhos ao texto original da MP.

Com a aprovação dos requerimentos, foram reinseridos no texto da MP dispositivos como o que estabelece que o PIS/Pasep e a Cofins importação terão aumento para algumas bebidas frias; o que estabelece que vários municípios do Nordeste deverão obrigatoriamente fazer parte do Semiárido para efeitos de aplicação de recursos do Fundo Constitucional do Nordeste e o que define que os oficiais de registro e notários de cartórios, temporários ou permanentes, responderão pelos direitos e encargos trabalhistas dos cartórios.

Iolando Lourenço – Repórter da Agência Brasil
Edição: Aécio Amado